Au contrepied des débats introduits par la Délégation aux droits des femmes, notamment dans son rapport d’information relatif au projet de loi pour une République numérique (n° 3318), la Cour de cassation vient de prendre une position très étrange, contra legem, et qu’il convient de dénoncer, en jugeant qu’un homme pouvait publier la photo de son ex, nue, sur internet, simplement parce que cette dernière a accepté, enceinte, de poser nue.

La chambre criminelle de la Cour de cassation vient, en effet, de juger, dans un arrêt n°780 du 16 mars 2016 (15-82.676), au visa des articles 226-1 et 226-2 du Code pénal, que ne se serait pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement.

Ah bon ? Relisons l’article 226-1 du Code pénal :

« Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui : (…) 2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. »

Or, il me semble qu’en grammaire française, lorsqu’on met des virgules avant un « ou » c’est pour éviter la répétition dudit « ou ». Il faut donc lire dans la phrase ci-dessus qu’est puni d’emprisonnement le fait de fixer ou d’enregistrer ou de transmettre, sans le consentement du sujet de la photo, l’image de cette personne se trouvant dans un lieu privé.

Alors, certes il est vrai que le 2ème alinéa de l’article 226-1 du Code pénal dispose que :

« Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. »

Et le raisonnement et la logique de la langue française tient toujours pour cet alinéa : il faut donc que chacun des actes visés au premier alinéa, à savoir « fixer », « enregistrer » ou « transmettre » ait reçu le consentement du sujet de la photo ou ait été réalisé au vu et au su de cette personne pour que le consentement puisse être considéré comme présumé acquis.

Pourtant l’interprétation de la Cour de cassation, telle qu’elle ressort de l’arrêt sus cité se résume à présumer du consentement de la victime uniquement parce qu’elle a accepté de poser nue devant un objectif. La Cour de cassation entend donc interpréter l’article 226-1 du Code pénal de manière très laxiste vis-à-vis des auteurs des faits.

Par conséquent, la position de la Cour de cassation est incompréhensible et elle est contra legem : la volonté du législateur n’était certainement pas de présumer du consentement d’une personne à la diffusion internationale d’un cliché photographique alors que ce cliché est pris dans l’intimité d’une chambre à coucher !

D’ailleurs l’article 226-2 du Code pénal n’est étrangement pas évoqué dans l’arrêt en cause. Il dispose pourtant que :

« Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1 (…). »

Pour résumer, il faut donc :

1. Soit un consentement exprès du sujet du cliché photographique pour fixer, enregistrer ou transmettre sa photo (que cette personne soit nue ou habillée)
2. Soit que chacun des actes de fixation, d’enregistrement ou de transmission ait été accompli au vu et au su de cette personne pour que son consentement soit présumé.

A défaut, toute photo prise d’une personne dans un lieu privé, même avec son consentement, ne peut pas être transmise sur internet sans accord exprès ou implicite de cette dernière.

Prétendre le contraire est une absurdité et il y a de quoi être choqué de la position adoptée par la Cour de cassation.

Edition du 26/10/2016 :

Il convient de noter qu’un article 226-2-1 du Code pénal vient d’être introduit par la loi pour une République numérique du 08 octobre 2016, rédigé de la manière qui suit :

« Lorsque les délits prévus aux articles 226-1 et 226-2 portent sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel prises dans un lieu public ou privé, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 € d’amende.
« Est puni des mêmes peines le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1. »

Cet apport législatif va donner du fil à retordre aux parquets et à la Cour de cassation dont la volonté à peine dissimulée était tout simplement de dissuader les justiciables de porter plainte pour ce type de faits afin, mais c’est une supposition, de ne pas « encombrer » les tribunaux… Nous pouvons remercier la Délégation aux droits des femmes et en particulier Madame Coutelle, pour ses efforts à soutenir un amendement qui aura finalement porté ses fruits.

Pour répondre donc à la question posée dans le titre de l’article : publier sur internet un contenu à caractère sexuel sans le consentement de la personne photographiée ou filmée est un délit, même si la photo ou le film capturé(e) l’a été avec le consentement de cette personne.