Qu'apporte le contreseing de l'avocat à un acte sous seing privé ?

L'article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit qu'en contresignant l'acte, l'avocat atteste avoir pleinement éclairé la partie qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. L'article 66-3-2 précise que l'acte fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties. La contestation de la signature obéit dès lors à la procédure de faux, beaucoup plus exigeante qu'une simple dénégation.

Une transaction peut-elle être remise en cause ?

Elle fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite, entre les parties, d'une action ayant le même objet. Elle reste néanmoins un contrat : elle peut être attaquée pour un vice du consentement, pour incapacité, ou lorsqu'elle porte sur des droits indisponibles. Sa rédaction est donc déterminante, en particulier la définition du périmètre des concessions et de la renonciation.

Comment rendre une transaction exécutoire sans procès ?

Deux voies existent. L'homologation par le juge, saisi par requête, donne force exécutoire à l'accord après un contrôle limité à l'ordre public et aux droits des tiers. Depuis la loi du 18 novembre 2016, la transaction ou l'acte contresigné par les avocats de toutes les parties peut aussi être revêtu de la formule exécutoire par le greffe du tribunal judiciaire, sans audience.

Acte d’avocat et transaction

L'acte contresigné par avocat renforce la valeur probatoire de l'écrit et engage la responsabilité du rédacteur. Associé à une transaction, il clôt un litige et peut, sous conditions, valoir titre exécutoire sans passer par le juge.

Le contreseing de l’avocat : un acte sous seing privé renforcé

Créé par la loi du 28 mars 2011 et codifié aux articles 66-3-1 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, l’acte contresigné par avocat occupe une position intermédiaire entre l’acte sous seing privé ordinaire et l’acte authentique. Il n’est pas un acte authentique et ne confère pas par lui-même de force exécutoire.

Le contreseing emporte deux séries d’effets.

Sur le terrain de la force probante, l’acte fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties, y compris à l’égard de leurs héritiers ou ayants cause. Celui qui prétend que la signature n’est pas la sienne ne peut donc plus se contenter de la dénier : il doit engager une procédure de faux, dont le formalisme et le risque sont dissuasifs. L’acte échappe par ailleurs aux exigences de mention manuscrite que la loi impose dans certains actes sous seing privé, notamment en matière de cautionnement de droit commun.

Sur le terrain de la responsabilité, l’avocat atteste avoir pleinement éclairé la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte. Ce devoir d’information et de conseil, renforcé et matérialisé par le contreseing, engage sa responsabilité professionnelle. Le contreseing n’est donc pas une formalité : il suppose que l’avocat ait effectivement vérifié la capacité des parties, la licéité de l’objet, la cohérence des stipulations et leur adéquation à l’intention exprimée.

La transaction : un contrat aux conditions strictes

L’article 2044 du code civil définit la transaction comme le contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

Trois conditions en commandent la validité. Il faut une contestation, née ou à naître, ce qui suppose un différend identifiable et non une simple renégociation. Il faut l’intention de mettre fin à cette contestation. Il faut surtout des concessions réciproques : chaque partie doit abandonner quelque chose. L’équivalence des sacrifices n’est pas exigée, mais l’absence de toute concession de l’une des parties prive l’accord de sa qualification.

La capacité de disposer des droits en cause est requise. On ne transige pas sur des droits indisponibles, même si des aspects patrimoniaux connexes peuvent être réglés.

La rédaction appelle une vigilance particulière sur le périmètre de la renonciation. Une formule trop large fait perdre des droits étrangers au différend ; une formule trop étroite laisse subsister un contentieux résiduel qui prive l’accord de son intérêt. Il faut énoncer précisément les demandes abandonnées, les faits couverts, la période concernée et le sort des tiers, ainsi que traiter les conséquences fiscales et sociales, l’imputation des sommes versées et le sort des sûretés éventuelles.

L’effet extinctif de la transaction

Depuis la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 2052 du code civil énonce que la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet. La formulation antérieure, qui lui reconnaissait l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, a été abandonnée au profit de cette rédaction plus précise. La portée pratique demeure voisine : une demande nouvelle portant sur le même objet se heurte à une fin de non-recevoir.

Cet effet est relatif. Il ne joue qu’entre les parties et pour ce qui a été compris dans l’accord. Un différend distinct, ou une prétention formée contre un tiers, n’est pas couvert.

La transaction reste un contrat, ce qui autorise sa remise en cause dans les conditions du droit des contrats : erreur, dol, violence, incapacité, absence de concessions réciproques. L’erreur de droit n’est en principe pas une cause de rescision de la transaction, non plus que la lésion : c’est l’un des effets recherchés par ce contrat, qui suppose que chacun accepte de renoncer à une partie de ce qu’il estime lui être dû.

Donner force exécutoire à l’accord

Un accord parfaitement rédigé ne vaut pas titre exécutoire. À défaut d’exécution spontanée, il faudrait en principe saisir le juge pour en obtenir la condamnation, ce qui ruine l’économie de la résolution amiable. Deux mécanismes y remédient.

L’homologation judiciaire consiste à soumettre l’accord au juge par requête. Le contrôle exercé est limité : le juge vérifie que l’accord ne heurte pas l’ordre public et ne porte pas atteinte aux droits des tiers, sans en apprécier l’opportunité. Le contrôle s’intensifie dans les matières où des intérêts protégés sont en cause, notamment lorsque des enfants mineurs sont concernés. L’ordonnance d’homologation confère force exécutoire.

La formule exécutoire apposée par le greffe offre une voie plus rapide. Depuis la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la transaction ou l’accord issu d’un mode amiable, lorsqu’il est contresigné par les avocats de chacune des parties, peut être revêtu de la formule exécutoire par le greffe du tribunal judiciaire, sans audience ni décision de justice. La condition est stricte : le contreseing de l’avocat de chaque partie est requis. Un acte contresigné par un seul avocat n’y ouvre pas droit.

Le choix entre ces deux voies dépend de l’existence d’une instance en cours, de la matière concernée et du degré de contrôle que les parties souhaitent ou doivent subir.

L’articulation avec les autres processus amiables

L’acte d’avocat est le point d’aboutissement naturel de l’ensemble des processus amiables. Il formalise l’accord issu d’une médiation, l’accord total ou partiel conclu au terme d’une procédure participative, ou le résultat d’une négociation directe entre conseils.

Sa qualité conditionne l’efficacité de tout ce qui précède. Un accord obtenu après plusieurs mois de médiation mais rédigé sans rigueur — périmètre flou, échéancier imprécis, absence de sanction du défaut de paiement, silence sur les frais — engendre un second litige. Le temps consacré à la rédaction, à la vérification de la capacité des signataires et à l’anticipation des difficultés d’exécution est la part la moins visible et la plus déterminante du travail.