La marque comme outil de rémunération du dirigeant

Trois montages, une même exigence de réalité

Le schéma se présente sous trois formes.

La marque peut être déposée au nom du dirigeant, personne physique, qui la concède en licence à la société d’exploitation contre redevance. Elle peut être logée dans une holding, qui la concède aux filiales du groupe. Elle peut enfin être apportée à une société, le dirigeant recevant des titres en contrepartie.

Chacune répond à des objectifs différents : isoler un actif du risque d’exploitation, organiser la remontée de valeur au sein d’un groupe, préparer une transmission, ou compléter une rémunération de mandat social par un revenu de nature différente.

Ces montages sont licites. Ils ne le restent qu’à une condition, qui commande tout le reste : la réalité de ce qui est facturé. Une marque déposée pour la forme, jamais exploitée, sans notoriété ni investissement, ne justifie aucune redevance. Un contrat signé après coup pour légitimer des versements déjà intervenus ne résiste pas à un contrôle. Le dossier se construit avant, pas au moment où il est demandé.

Ce qui rend la redevance défendable

Quatre éléments se vérifient.

Un titre valable. La marque doit être enregistrée, en vigueur, régulièrement renouvelée, et couvrir les produits et services pour lesquels elle est concédée. Une marque non exploitée depuis plus de cinq ans est exposée à la déchéance : la redevance perdrait alors son objet.

Un contrat écrit. La licence doit préciser son étendue — territoire, produits et services, exclusivité ou non, durée —, les obligations du licencié en matière de qualité et d’usage du signe, et les modalités de calcul de la redevance. Elle doit être inscrite au registre pour être opposable aux tiers.

Une contrepartie identifiable. La société doit retirer de la licence un avantage propre : le droit d’exploiter un signe qui, sans elle, lui serait interdit. C’est ici que se joue la différence avec les conventions de prestations de services conclues avec le dirigeant, dont la jurisprudence commerciale a prononcé l’annulation lorsqu’elles faisaient payer une seconde fois ce que celui-ci accomplissait déjà au titre de son mandat social. Le raisonnement est transposable : la redevance rémunère un droit de propriété industrielle, non une fonction de direction.

Un taux justifié. La redevance se fixe généralement en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé sous la marque. Le taux retenu doit pouvoir être rapporté à des pratiques de marché comparables, à la contribution réelle du signe à la valeur vendue et aux investissements engagés pour le soutenir. Un taux élevé appliqué à une marque récente et peu connue est la configuration la plus exposée.

Les limites à ne pas franchir

Le risque n’est pas théorique, et il se décline sur trois plans.

Fiscal. Une redevance sans contrepartie, ou manifestement excessive, est réintégrée au résultat de la société au titre de l’acte anormal de gestion. Les sommes correspondantes peuvent être regardées comme des revenus distribués entre les mains du bénéficiaire, avec les majorations applicables. Lorsque le bénéficiaire est établi hors de France, le dispositif relatif aux transferts indirects de bénéfices entre entreprises liées s’applique, et la charge de la justification se durcit.

Sociétaire. La convention conclue entre la société et son dirigeant, ou une société qu’il contrôle, est une convention réglementée. Elle obéit à une procédure de contrôle propre à chaque forme sociale — information, rapport, approbation — dont l’omission n’entraîne pas nécessairement la nullité, mais laisse le dirigeant supporter les conséquences dommageables de la convention. Dans une société par actions simplifiée comme dans une société anonyme, cette formalité est trop souvent négligée.

Pénal. L’usage des biens ou du crédit de la société contraire à son intérêt, à des fins personnelles, est constitutif d’abus de biens sociaux. Une redevance versée pour une marque inexistante, non exploitée ou dont la société était en réalité déjà titulaire entre dans ce champ. C’est la configuration qui se rencontre lorsque la marque a été déposée par le dirigeant alors qu’elle était développée et financée par la société : la question de la titularité se pose alors avant celle de la redevance.

Apporter la marque plutôt que la concéder

L’apport de la marque à une société est l’autre voie. Il transfère la propriété du signe en contrepartie de titres.

L’opération suppose une évaluation, soumise au contrôle d’un commissaire aux apports selon la forme sociale et la valeur apportée. Une survalorisation expose l’apporteur à une responsabilité civile, voire pénale au titre de la majoration frauduleuse d’apport. La plus-value éventuellement constatée relève du régime applicable à la cession du bien apporté.

L’apport présente l’avantage de la simplicité de gestion — plus de redevance à justifier chaque année — et l’inconvénient de la perte de contrôle direct sur l’actif. Le choix entre licence et apport dépend donc moins de la fiscalité que de l’objectif poursuivi : générer un revenu régulier, ou consolider la valeur dans une structure appelée à être transmise ou cédée.

Ce dernier objectif rejoint les questions traitées dans notre page gestion patrimoniale en droit des sociétés et régime mère-fille. La constitution du titre lui-même est exposée dans notre page stratégie de dépôt.